Yeni anayasa yapım aşamasındadır

Türkiye gibi üç kıtaya yayılmış bir imparatorluktan Anadolu’da bir ulus-devletine büzüşmüş bir ülkede zirveye çıkan “devletin bekası” kaygısı, tabiatıyla “hak beyanı” olarak anayasa anlayışını gölgelemiştir. Geleneksel anlayışta millet, ülke anlamında devletin gövdesini, varlık sebebini oluştururken ulus-devleti çağında devlet/millet ayrışması ve gerilimi ortaya çıkmış, bu gerilim, anayasalara damgasını vurmuştur. Kısaca “güçlü devlet” kaygısı, “haklı millet” idealine ağır basmıştır.

Türkiye, 150 yıllık tarihinde 1876, 1921, 1924, 1961, 1982 anayasalarından sonra altıncı anayasasını hazırlama sürecinden geçiyor. Ancak her anayasa yapımı sürecinde entelektüel seviye daha da düşüyor. Bu süreçte de kızışan siyasî ortamın etkisiyle anayasanın anlamı ve işlevine ilişkin derin soruları tartışmak yerine anayasa yazımına ilişkin teknik tartışmalar, siyasî manevralarla vakit kaybediyoruz. Son Osmanlı aydınları arasındaki ilk anayasa tartışmalarına bakmak, bu konudaki mevcut entelektüel sefaletimizi göstermeye yetecektir.

Hakkın beyanı olarak anayasa

Modern dünyada anayasanın mahiyeti ve işlevinin sorgulanması, modern devlete bağlı yazılı anayasa kavramının zuhuruyla başlamıştır. Kadim anlayışa göre Hak, bizzat el-Hakk denen Allah tarafından yazılmıştır. Nitekim modern Batı’da John Locke, Adam Smith gibi pek çok filozofun da kullandığı “Our Author” (Rabbimiz) deyimlerinde görüldüğü gibi, bugünkü İngilizce’de yazar anlamına gelen author kelimesinin asıl anlamı, Rab’dir (Gencer 2010). Antik Yunan’da nomos, İslâm’da şeriat denen tabiî hukuk, bu hakkın beyanıdır. Aslında hak anlamına gelen Fransızca droit ve Almanca Recht kelimelerinin aynı zamanda yasa anlamına gelmesi, hakkın yasadan önce geldiği gibi, aynı zamanda İngilizce’de olduğu gibi right ve law kavramlarının ayrılması durumunda da yasanın haktan kopamayacağını belirtir.

Aslında hak kavramı, İngilizce knowledge gibi sayılamayan, çoğaltılamayan kavramlardan biri olduğu için çoğul kullanımıyla “haklar” tabiri, modern bir icattır. Kadim anlayışa göre insanın ontik ve politik olarak kendini gerçekleştirmesini sağlayan bir ana-hak vardır: hürriyet=liberty. Modern çoğul kullanımıyla haklar, bu ana hak olarak hürriyette toplanır. İşte ana-yasa denen şey, bu ana-hakkın beyanı olan, tabii hukuk=şeriatın yorumu olarak müşterek hukuk=fıkhın özüdür, İngilizce Bill of the Right denen “ana-yasa”, hürriyette somutlaşan “ana-hak”kın beyanından ibarettir. Kadim “en iyi hükümet, en az yöneten hükümettir” düsturu, anayasanın bu temel anlamını yansıtır. Bu, hürriyetin negatif anlamını yansıtan şekilde hükümetin vatandaşların haklarına karışmadan mümkün olan en az yönetimle yetinmesini öngörür.

Buna göre ana-yasa, yazıya gelmez. Zira hak-yasa özdeşliğince bir yasa yazmak, aslında hak vermek demektir ki modern anayasanın mantığında olduğu gibi böyle yazarak hakkı veren pekâlâ onu geri de alabilir. Hâlbuki insana yalnızca yaratanı the Author tarafından verilen hak, yasadan önce ve onun üstündedir; Namık Kemal’in ifade ettiği gibi insanlar, ne bir hakkı verebilir, ne de alabilir. Ana-yasa, hakkı yazmak yerine sadece beyan eder. Fransız muhafazakârlığının babası Joseph de Maistre (1753-1821), “bu çağın en büyük hatalarından biri, milletlerin siyasî anayasasının yalnızca insanın eseri olduğuna ve bir saatçinin saat yapması gibi bir anayasanın yapılabileceğine inanmaktır” derken bu gerçeği dile getirir.

Devletin egemenlik hakkı 

Batı’da yazılı anayasa, tüzel kişilik kavramı ve ana tüzel kişi olarak devlet ile ortaya çıkmıştır. Yazısız anayasa, gerçek kişiye, yani insana, yazılı anayasa ise tüzel kişiye, yani devlete aittir. Yazılı anayasanın getirdiği “devletin hakkı” anlayışının iki sonucu vardır. Birincisi, devlet gibi ismi var, cismi yok itibarî bir varlığa hak atfetmek, Namık Kemal’in açıkça ifade ettiği gibi, bizzat hakkın inkârı demektir (Gencer 2005). İkincisi, devlet için hürriyette somutlaşan hak, bir yönetim formülü demektir. Nitekim modern anayasanın temel anlamı budur. Ancak Avrupalı politik modernleşme sürecinde bu formülün pozitif ve negatif boyutu değişecektir. Jean Bodin’in ortaya koyduğu egemenlik doktrininde yönetim formülü olarak anayasanın pozitif boyutu ağır basar. Ancak bu öğretiyle kral ve hükümetlerin geleneksel kayıtlardan kurtularak despotlaşmaya başlaması, Montesquieu tarafından “kuvvetler ayrılığı” doktrininin geliştirilmesine yol açacaktır. Bu anlamda kuvvetler ayrılığı doktrini, hükümetin sınırlandırılmasına yönelik negatif yönetim formülü olarak anayasanın özünü oluşturur.

Anayasaların kırmızı çizgileri

Anayasanın anlamının değiştiği Batı, gücünün ve etkisinin zirvesine çıktığı XIX. asırda Osmanlı gibi ülkeleri de benzer bir değişime zorlayacaktı. Batılı modernliğin kendini dayattığı son Osmanlı devrinde Ahmed Cevdet ile Namık Kemal’in yazılı anayasa meselesine yaklaşımlarındaki ihtilafı, muhafazakârlık ile gelenekselcilik arasındaki ince sınıra en iyi örnek olarak verebiliriz. Cevdet, bütün geleneksel hukuklar gibi meseleci (casuistic) doğada İslâm medenî hukukunun modern mevzuat hukuku (statutory law) tarzında tedvin edildiği Mecelle ile muhafazakâr eylemciliğin son sınırına gelmiş, modernliğe verebileceği son tavizi vermişti. Batı-tarzı yazılı anayasa projesi, artık onun geçemeyeceği kırmızı çizgiyi oluşturuyordu.

Onunla aynı paradigmayı, düşünce tarzını paylaşan Kemal de şer’-i şerifi, şartnâ≠me-i hakikî, hakiki anayasa olarak görür. Ancak Cevdet’ten farklı olarak o, modern konjonktürün yazılı bir anayasayı dayattığını, modern çağda hürriyeti korumak için yazılı anayasadan başka yol olmadığını gördüğü için Kânûn-ı Esâsî’ye kerhen taraftar olmuştu. Ana hedef olarak anayasalcılık yerine nomokrasiyi alan Osmanlı aydınları için mesele, hü≠kümetin dayanacağı bir şeriat/anayasa keşfetmek değil, hüküme≠ti yeniden şeriata bağlı kılmanın bir yolunu bulmaktı. Kemal gibi düşünen Osmanlı aydınları, temel yasa olarak şeriatın yerini alacak modern, kurucu anlamda anayasa fikrini reddederken, halkın hürriyetini tanımlayan yazısız anayasa olarak şeriatın hâkimiyetini sağlayacak araçsal bir belge olarak anayasa (charter) ile iktidarın sınırlandırıldığı yönetim anlamına gelen meşrûtiyeti savunmuşlardır. Kanaatimce Kemal’in bütün fikrî davasının özünde bu anayasal beyannâmeyi gerekçelendirme kaygısı yatıyordu (Gencer 2012).

Türkiye, dış dinamiklerin zorlaması ve emperyalden ulusal devletler çağına geçiş sürecinin krizinden dolayı bir türlü sağlıklı, yaşayabilir bir anayasaya kavuşamamıştır. Bu problemin kaynağında, ulusal devletler çağında devletin değişen anlamı yatmaktadır. Bütün geleneksel dünyada olduğu gibi Osmanlı’da da devlet, organik ülke anlamına gelirken ulusal devletler çağında Batı’da olduğu gibi bir tüzel kişi olarak hükümet mekanizması anlamını kazanmıştır. Özellikle Türkiye gibi üç kıtaya yayılmış bir imparatorluktan Anadolu’da bir ulus-devletine büzüşmüş bir ülkede zirveye çıkan bu “devletin bekası” kaygısı, tabiatıyla “hak beyanı” olarak anayasa anlayışını gölgelemiştir. Geleneksel anlayışta millet, ülke anlamında devletin gövdesini, varlık sebebini oluştururken ulus-devleti çağında devlet/millet ayrışması ve gerilimi ortaya çıkmış, bu gerilim, anayasalara damgasını vurmuştur. Kısaca “güçlü devlet” kaygısı, “haklı millet” idealine ağır basmıştır.

Ana-yasa mı ama-yasa mı?

Bu açıdan genel olarak Türkiye’de anayasalar, anayasanın modern anlamıyla bir yönetim formülü olarak bile görülemez. Hükümet sistemi/siyasî sistem ayırımına bakıldığında bu tespit daha iyi anlaşılır. Hükümet sistemi, egemenliği kullanan organlar ile aralarındaki ilişki tarzını tanımlarken, siyasî sistem, bir bütün olarak ülkede bu organlar ile halk, yönetenler ile yönetilenler arasındaki ilişki tarzını ve kaynağını tanımlar. Buna göre genel olarak Türkiye’de anayasaların, aslında siyasî sistemi değil, hükümet sistemini tanımladıkları görülür. Sınırlandırılmış yönetim anlamında meşrûtiyet, milletin haklarını korumak için hükümetin bir anayasa ile sınırlandırıldığı rejimi ifade eder. Gaye, milleti devlete karşı korumaktır. Ancak tam aksine Türkiye’deki anayasaların arkasında yatan gaye, devleti millete karşı korumaktır.

Türkiye’deki anayasaların anayasa hukukundan çok idare hukukuyla ilgili ve anayasa esprisine uymayacak kadar ayrıntılı olması bunun içindir. Tanzimat devrinde ilk yasal düzenlemenin memurlar için çıkarılan 1271/1855 Tarihli Kanun Gücünde Men-i İrtikâp Nizâmnâmesi olması bu açıdan bir tesadüf değildir. Türkiye’deki anayasaların fazla ayrıntılı olması, kadim “en iyi hükümet, en az yöneten hükümettir” düsturunun zıddına “güçlü devlet, en çok yöneten devlettir” anlayışını yansıtmaktadır. Özellikle 1982 Anayasası’nda görüldüğü gibi bir hak tanımlandıktan sonra “ama” diye başlayan kayıtlarla bu hakların fiilen geri alınması, anayasalarımızın fazla ayrıntılı ve Hasan Celal Güzel’in deyimiyle “ana-yasa” yerine “ama-yasa” olmasına yol açmaktadır.

Tarih ve hikmete dönüş

Bugün Türkiye’nin altıncı anayasa yapımı sürecinde yaşadığı kriz, birbirine bağlı bir tarih ve hikmet bilincine varmakla ancak aşılabilir. Tarihî olarak Türkiye, 1876 tarihli ilk anayasasını hazırlarken emperyalden ulusal devletler çağına geçiş krizini yaşıyordu. Bugünse tam aksine ulusaldan emperyal devletler çağına geçiş krizini yaşıyor. Bu tarihî bilince bağlı olarak Türkiye, emperyal devletler çağında “hak beyanı” ve “yönetim formülü” iki temel işlevini layıkıyla görecek bir anayasa hazırlamak zorundadır.

Birincisi Türkiye, ulus-devletleri çağında adaletin kaybolan anlamını yeniden keşfederek anayasasına yansıtmak zorundadır. Anayasa temelde “hak beyanı”, adalet ise herkesin hakkını/payını almasıydı. Bu tarifte geçen İngilizce due kelimesinin hem hak, hem pay anlamına gelmesi, adaletin özünde ekonomik anlamını gösterir. Adalet, refahta tecelli eder; refah, bir ülkede siyasî adaletin varlığının göstergesidir. Geleneksel dünyada “ortak refah” anlamına gelen İngilizce commonwealth tabirinin aynı zamanda bizzat “ülke” anlamına gelmesi, refahsız bir ülke olamayacağını anlatmaya yeterdir. Ancak Türkiye’de ulus-devletinin aşırı beka kaygısıyla gerçek adalet olarak refah ihmal edildiği, halkın refahı Çetin Altan’ın deyimiyle “hazineden geçimliler”in refahına feda edildiği için adaletin siyasî boyutu öne çıkarılmıştır. Sunî bir kimlik siyaseti üzerinden kışkırtılan siyasî adalet talebi, ta temelde refah denen gerçek, ekonomik adalet talebini gölgelemiştir. Tabiat boşluk kaldırmaz, bugün Türkiye’de yaygın bir refahın yokluğu yüzünden kimlik siyaseti kızışmaktadır.

Birinci kuşak insan hakları

Birinci kuşak insan hakları, özgürlük arayışından kaynaklanan kişisel ve siyasî haklar; ikinci kuşak insan hakları ise eşitlik arayışından kaynaklanan ekonomik, sosyal ve kültürel hakları kapsar. Zira ancak özgürlüğün eşitlikle tamamlanmasıyla, refaha dönüşmesiyle adalet gerçek anlamını bulur. Gelir dağılımında büyük eşitsizliğin yaşandığı, uçurumların ortaya çıktığı, işsizliğin çığ gibi büyüdüğü bir ülkede gerçek adalet ve buna bağlı barış beklenemez. Ancak ülkeye refahı yaymakla Kürt sorunu denen krize kalıcı bir sosyal barış getirecek gerçek çözüm bulunabilir. Yeni anayasayı hazırlayanlar, aslında siyasî görünen bütün sorunların çözümünün adaletten, birinci, ikinci ve üçüncü kuşak olarak adlandırılan hakların tamamının temininden geçtiğinin bilincinde olmalıdırlar. Unutmayalım ki bir devlet, gücünü haklılıktan, meşrûiyetten alır, “haklı millet” olmadan “güçlü devlet” olmak mümkün değildir.

Bu bakımdan yeni anayasa, “ideolojinin karın doyurmadığının” bilincine varan kitlelerin beklentilerine uygun olarak ideolojiden arınmış bir refah devleti anlayışının çerçevesini çizmelidir. Yeni anayasada devletin sosyal adaleti sağlamak, gelir dağılımındaki dengesizlikleri ortadan kaldırmak, çalışmak isteyen kimseyi işsiz bırakmamak, temel eğitim ve sağlık hizmetlerini parasız ve adil bir şekilde sağlamak gibi konulardaki görevleri somut bir şekilde tanımlanmalı, bu amaçları gerçekleştirmeye yarayacak kurumlar ve tarzlar tarif edilmelidir. Yoksulluğu ve gelir adaletsizliğini gidermek, yeni anayasanın muhtevasını belirleyen temel hedefler olarak alınmalıdır.

Sağlıklı yönetim formülü

Yazılı anayasaların özünde yatan zaafı aşmanın yolu, anayasayı mümkün olduğunca veciz tutmaktan geçer. Temel hak felsefesine, öz, evrensel ilkelere dayalı olarak veciz, basit ve esnek bir anayasa hazırlanmalıdır. Hak ve özgürlükler temel, bunların sınırlandırılması istisnaî olmalıdır. Anayasa’da her özgürlük için belirtilen “özel sınırlandırma sebepleri” dışında kanunlar veya idarî işlemler yoluyla başka sınırlandırmalar getirilemeyeceği temel bir ilke olarak benimsenmelidir. Birinci kuşak insan hakları kapsamında Türkiye’nin enerjisini heba eden, Avrupa Birliği’ne giriş sürecindeki Türkiye’yi dünyada küçük düşüren din ve inanç özgürlüğü üzerindeki baskı ve engeller kaldırılmalı, sadece fertlerin veya grupların dinî veya felsefî inançlarına baskı durumunda devlet müdahil olmalıdır.

Buna bağlı olarak Türkiye, hem hükümet sistemi, hem siyasî sistemi iyice tanımlayarak “yönetim formülü” olarak temel işlevini layıkıyla görecek bir anayasa hazırlamak zorundadır. Ulus-devletleri çağında Türkiye’de “güçlü devlet” kaygısının “haklı millet” idealini gölgelediğini belirttik. Türkiye’nin köklü bürokratik geleneğinden dolayı “güçlü devlet”, aslında “zayıf hükümet” anlamına gelmektedir. Buradaki “devlet/hükümet” ayırımı, “atanmışlar/seçilmişler” ayırımının karşılığı olarak alınabilir. Bu mantığa göre herhangi bir general, “devlet adamı” olarak hancı, ancak başbakan “hükümet adamı” olarak yolcudur. Bunun sonucunda 1982 Anayasası’nın dibacesinde açıkça belirtilen “kutsal devlet” anlayışı, “derin devlet”e dönüşmüştür. Türk siyasî sisteminin bu yapısal sorunu, 1961 Anayasası ile başlamış, 1982 Anayasası ile pekiştirilmiştir. Siyasî sistem açısından bakıldığında bu, devletin, millete, hükümet sistemi açısından bakıldığında ise hükümete karşı konumlandırılması olarak belirmektedir.

Anayasa ve anayasacılık tarihi

Millî Güvenlik Kurulu başta olmak üzere yapılan düzenlemelerle atanmışların iktidarını süreklileştiren 1961 ve 1982 anayasaları sayesinde hükümetler, iktidar oldukları halde muktedir olamamaktadırlar. Ancak bu şekilde Türkiye’de Kıta Avrupası geleneğinde olduğu gibi yürütmenin zayıflatılması, yasamanın güçlendirilmesi anlamına gelmemektedir. Yargı, aslında yürütmenin bir fonksiyonu olduğu halde Türkiye’de adeta seçilmiş hükümetlere rakip bir iktidar gibi bağımsız ve taraflı hale gelmiştir (Gencer 2010). 1961 Anayasası, halkın oylarıyla seçilen hükümetin güya mutlak iktidara dönüşmesini bürokratik vesayet organlarıyla engellemeyi hedeflediği için demokrasiyi zedelemiştir. Bu durum, adeta halkın iradesinin üzerindeymişçesine ordu-yargı bürokrasisinin siyasî aktörler olarak davranarak ideolojik kararlar almalarına yol açmıştır.

Genel anlamda “derin devlet” denen atanmışlar sultası, harbiye-mülkiye, askerî-sivil bürokrasi ittifakından oluşmaktadır. Yeni bir anayasa ihtiyacı, mevcut anayasanın bir darbe anayasası olmasından kaynaklandığı için silahlı kuvvetlere sivil kurum ve kuruluşlar karşısında avantajlı ve ayrıcalıklı bir statü sağlayan, “askerî-sivil yargı ikiliği” başta olmak üzere orduyu “devlet içinde devlet” haline getiren tüm düzenlemeler kaldırılmalıdır. “Demokrasi, ordunun sivil otoriteye tâbi olduğu rejimdir” şeklindeki bir demokrasi tanımı uyarınca askeri tamamen sivil otoriteye tâbi kılacak bir anayasal düzen kurulmalıdır.

Haklı milletin anayasası

Yeni anayasa, kuvvetler ayrılığındaki bu dengesizliği gidererek demokrasiyi “formel dürüst bir oyun” olarak hukuk düzeni içinde konumlandırmalı, halkın oy hakkını güvenceye almalı, halkın haklarını korumak üzere seçilmiş iktidarların iktidarı kullanmasını sağlamalıdır. Yeni anayasa, bir taraftan atanmışların demokratik süreci zedelemesini önlemeyi hedeflerken, diğer taraftan temsilde adalet ve yönetimde istikrar ikilemini çözecek düzenlemeleri getirmelidir. Bunun için yasama organının bütün fikir ve eğilimleri temsil etmesi, parti liderliği ve yürütme karşısında kişiliğini koruyabilecek vekillerden oluşması gerekir. Bu doğrultuda yeni anayasayla uyum sağlayacak şekilde diğer yasalarda da gerekli değişikliklere gidilmelidir. Öncelikle belli bir partiye münhasır olmaksızın Türk siyasî kültüründen kaynaklanan lider sultasını önleyecek şekilde siyasî partiler ve seçim yasaları değiştirilmeli, seçim barajı kaldırılmalı veya düşürülmeli, seçim ittifaklarına izin verilmeli, hazine yardımı adil bir şekilde dağıtılmalı, sendikal örgütlenme ve ifade hürriyeti önündeki engeller kaldırılmalıdır. Ayrıca demokrasinin sadece seçimlerde oy vermekten ibaret olmadığı göz önüne alınarak iki seçim arasında yasama ve yürütmenin faaliyetlerinin halk tarafından denetlenebilmesini sağlayan demokratik kurum ve mekanizmalar oluşturulmalıdır.

[email protected]

KAYNAKÇA

Gencer, Bedri (2005) “Namık Kemal’in Modern Devlete Karşı Hak Arayışı,” İnsan Hakları Araştırmaları 3/5

(Temmuz Aralık) 135-146.

— (2010) “Sovereignty and the Separation of Powers in John Locke,” The European Legacy 15/3 (June): 323-339.

— (2012) İslam’da Modernleşme, 1839-1939. Ankara: Doğu Batı.